Una forma de atrofiar el mercado de capitales

por Eduardo Barreira Delfino

martes, 08 de enero de 2013

Llaman la atención las facultades reconocidas por la Ley 26.831, a la CNV, para entrometerse en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización, plenipotencia que tiende a colocar a las empresas intervinientes en el mercado a merced de los funcionarios.

Ante tamaño riesgo, ¿es factible que las empresas se vean seducidas para participar en el mercado de capitales? Modestamente me aventuro a decir que no, porque el riesgo de funcionarios complacientes puede ser superior y desalentador comparados con los riesgos y la volatilidad del propio mercado.

Veamos el esquema legal diseñado para ejercer esas facultades extraordinarias, olvidando que la regulación de las actividades no produce riqueza, por más iluminado que sea su autor intelectual.

1. Designación de veedores

El Art. 20-a), ap. I de la Ley 26.831, faculta a la CNV para que, ante la detectación de situación de vulneración de los intereses minoritarios o de tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, designe veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los directorios de las entidades sometidas a fiscalización, sin posibilidad de defensa alguna.

Evidentemente la norma incurre en exceso, pues nada dice sobre los supuestos taxativos que deben fijarse para tornar procedente y convalidar este tipo de decisiones, con el agravante de poder hacerlo abierta y discrecionalmente sin dar oportunidad siquiera de abrir un “presumario” o a ser oído. Por ello, entiendo que la norma que así lo disponga, puede ser calificada de inconstitucional y, además, el acto administrativo que designe la veeduría estaría violando la Ley 19.549.

Recuérdese que la jurisprudencia tiene sentado el principio que la intervención societaria, solo puede tener lugar por resolución judicial con respeto por el debido proceso legal, dado que se trata de una medida de excepción y que solo es procedente en situaciones de extrema gravedad para la sociedad y/o los socios. De modo que la nueva ley le asigna a la CNV una prerrogativa, por afuera de la instancia judicial. La CNV tiene más poder que un juez, lo que es absurdo en nuestro ordenamiento jurídico.

A su vez, la ley nada dice sobre quien asume la responsabilidad por los daños y perjuicios, que las decisiones de veto dispuestas por el veedor designado, pudieran ocasionar a la sociedad, a sus socios, a los terceros y al mercado en su conjunto.

Para colmo de males, la designación de veedores, es una medida recurrible ante el presidente de la CNV, o sea, ante alguien que es de nivel inferior al Directorio, ya que jurídicamente el presidente es una quinta parte (1/5) parte integrante del Directorio de la CNV, que es quien toma la decisión que se objeta (evidentemente la ley ha olvidado que el presidente es una porción de la pizza y que el Directorio es la pizza entera). Por ello, que el recurso intentado lo resuelva un inferior a quien emitió el acto recurrido, es realmente insólito.

Pero además, ese recurso es meramente ilusorio y retardatario para quien lo intente en defensa de sus derechos conculcados, debido a que, por anticipado y sin margen de error, se puede adivinar cual va a ser la decisión ministerial del planteo (el funcionamiento estatal demuestra que la revisión de los actos propios es una utopía).

2. Separación de directores

El Art. 20-a), ap. II de la Ley 26.831 también faculta a la CNV, en los supuestos señalados más arriba, disponer el desplazamiento de los órganos de administración de la compañía.

La imprecisión de la norma también es elocuente, porque las entidades tienen un solo y único órgano de administración, que es el Directorio. Tampoco nada se dice sobre que requisitos de idoneidad y experiencia, debe acreditar quien va a sustituir la separación que se concretara, asumiendo la respectiva administración societaria.

Y además, ¿El reemplazo puede recaer en una o varias personas?, ¿Que suerte corren los directores en representación del Estado?, ¿No sería factible que estos directores del accionista estatal minoritario, denuncien alguna vulneración de derechos, al solo efecto de que la CNV, designe veedores o desplace al órgano de administración?, ¿Como va a funcionar el régimen societario de responsabilidades de los directores desplazados, que integran un único y colegiado órgano de administración social?, ¿Que sucede con el órgano de fiscalización interno?

Por su parte, la separación de los directores es recurrible ante el Ministerio de Economía, lo que resulta jurídicamente improcedente por la inexistencia de una instancia administrativa superior, que revise decisiones de organismos autárquicos. Evidentemente, tal precepto, no es más que demostrativo de la “minusvaloración” del concepto de entidad autárquica, como ya se señalara más arriba. A su vez. El recurso de alzada es “optativo” para el afectado (Art. 32 de la Ley 19.549), lo que explica que en la práctica este recurso brille por su ausencia.

Las decisiones sobre veedurías y/o desplazamiento de las autoridades estatutarias, solo es posible por medio de la vía judicial.

Conclusión: ante la realidad de ser un país no elegible para inversiones productivas o inversiones a largo plazo, las facultades bajo análisis, desalientan y difícilmente ayuden a revertir la agonía del mercado de capitales. A ello debe sumarse el ritmo inflacionario que viene signando el futuro económico del país, sin saberse que medidas adoptar para reducir este flagelo, particularidad que aleja destruye la moneda y, consecuentemente, la confianza en el futuro. Recordar a LENIN cuando predicaba que “no hay medio más sutil ni más seguro de trastornar las bases existentes de la sociedad, que envilecer el valor de la moneda” (KEYNES, John M. “Las consecuencias económicas de la paz”, editorial CRITICA, Barcelona – Año 2002).