Las retenciones sobre cheques bonaerenses son inconstitucionales

jueves, 02 de julio de 2009

Expertos afirmaron que el nuevo régimen viola el derecho de propiedad de los contribuyentes, el principio de legalidad y el ámbito jurisdiccional de aplicación de las normas tributarias.

A partir de hoy, el fisco bonaerense reinstala el régimen de retención en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos que recae sobre los cheques cobrados por ventanilla.

Si bien la Agencia de Recaudación bonaerense (ARBA) decidió congelar por 60 días la medida y evaluó su reemplazo por un simple régimen informativo; hoy por hoy, el sistema ideado por el polémico ex recaudador Santiago Montoya se encuentra plenamente vigente.

Expertos consultados por iProfesional.com aseguraron que “las características del flamante régimen de retención lo tornan marcadamente inconstitucional”.

En igual sentido se manifestó la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) al poner un freno a los embargos a las cuentas bancarias impulsados por las autoridades fiscales bonaerenses.

Puntualmente, el máximo tribunal determinó que ARBA “no deberá requerir a las entidades financieras la anotación de medidas cautelares en relación a cuentas y activos bancarios de sus clientes, radicados fuera de territorio de la Provincia de Buenos Aires”. (Lea más: La Corte limitó embargos del fisco bonaerense a cuentas bancarias)

Medida polémica

El régimen establecido por la resolución 14/2009 puso en marcha un mecanismo que obliga a los bancos a retener, en concepto de Ingresos Brutos, un 0,5% sobre todos los cheques de más de $1.000 pagados en ventanilla.

Gustavo Durini y Francisco Jáuregui, miembros del Estudio Rattagan, Macchiavello, Arocena & Peña Robirosa, explicaron que “al establecer un régimen de retención sobre las sumas que abonen las entidades financieras en concepto de pago de cheques presentados al cobro en ventanilla, el fisco bonaerense alcanzará a todas aquellas transacciones que hoy se encuentran al margen del Impuesto sobre los Ingresos Brutos”.

“La nueva herramienta recaudatoria se suma a los ya innumerables regímenes de retención dictados por fiscos municipales o provinciales en exceso de sus facultades”, advirtieron los especialistas.

“La aplicación de la norma, además de generar enormes contratiempos a las entidades financieras y a los ya exigidos contribuyentes bonaerenses, resulta violatoria de numerosos derechos constitucionales”, aseguraron Durini y Jaúregui.

Principios vulnerados

Los especialistas puntualizaron los derechos que vulnera el nuevo régimen que reanuda su alcance a partir de este miércoles.

En primer término, la resolución 14/2009 viola el principio de legalidad que sostiene que “las cargas tributarias sólo pueden ser establecidas por el Poder Legislativo y que sólo puede delegar en el Poder Ejecutivo la reglamentación de la norma, pero nunca dejar en sus manos la creación del hecho imponible, la alícuota aplicable y los sujetos pasivos”.

Por lo tanto, los expertos remarcaron que “la creación y aplicación, por medio de una resolución emanada del Poder Ejecutivo, de una suerte de empréstito obligatorio en cabeza del contribuyente cuya naturaleza es estrictamente tributaria resulta violatorio del principio descripto y, por lo tanto, susceptible de ser tachado de inconstitucional”.

Por otra parte, los especialistas afirmaron que el régimen de retención que recae sobre los cheques también “resulta violatorio del derecho de propiedad, en virtud del cual ningún habitante puede ser despojado sin una sentencia dictada por un juez competente”.

“Si bien este principio ha sido atemperado últimamente a los fines de proteger las arcas del Estado, ello no implica que el Poder Ejecutivo pueda crear una nómina de deudores presuntos a los cuales les podría practicar retenciones sobre los movimientos de todos sus cheques y cuentas bancarias”, explicaron Durini y Jáuregui.

“Por último, la aplicación de un régimen de retención sobre las cuentas y cheques de los contribuyentes sin importar la jurisdicción donde se encuentre radicada la entidad bancaria o la sucursal donde se efectúe la operación, implica exceder el ámbito de jurisdicción territorial del fisco bonaerense”, alertaron los expertos.

“Por lo tanto se puede afirmar que la aplicación arbitraria de los regímenes de recaudación bajo estas circunstancias, devendría en inconstitucional en tanto resulta violatoria de derechos constitucionales de los contribuyentes tales como el derecho de propiedad, el principio de legalidad y el ámbito jurisdiccional de aplicación de la norma”, concluyeron.

Nuevos agentes de recaudación

En igual sentido, Mario Althabe, asociado del estudio Harteneck-Quian, Teresa Gómez & Asociados, atacó otra medida polémica implementada por el fisco provincial. “A través del operativo denominado torniquete fiscal, el organismo de recaudación intimó a todos los contribuyentes de la Provincia de Buenos Aires que superaron el año pasado los tres millones de pesos de ingresos totales, para que actúen como agente de recaudación”, aseguró el especialista.

“Esto implica que tendrán que realizar retenciones y percepciones, tanto dentro de los regímenes generales como en los especiales”, agregó el profesional.

“Asimismo, la intimación cursada advierte que se procederá a la inscripción de oficio y a realizar una fiscalización, si no se cumple con dicha obligación”, puntualizó Althabe.

Aquí también se da el problema de territorialidad. “En los requerimientos enviados a las empresas no se respeta el requisito de territorialidad”, manifestó.

Esto implica que el fisco bonaerense designó como agentes de recaudación a contribuyentes que -si bien superan el límite de ingresos- no poseen establecimiento permanente en la jurisdicción ni utilizan para sus ventas viajantes, comisionistas, consignatarios o martilleros.

Althabe también destacó que “podrían darse supuestos en que la exigencia no tuviese contenido práctico, como sería el caso de los contribuyentes que venden sólo a consumidores finales”.

El experto también se refirió al principio de legalidad al cuestionar que la incorporación masiva de agentes de recaudación presenta “vicios de origen” al ser creado por una “norma administrativa”. “Por lo tanto, la medida es jurídicamente muy cuestionable”, agregó.

“Bajo este panorama, la incorporación masiva de agentes de recaudación implicará una nueva escalada de conflictos judiciales para el fisco provincial. Muchas empresas se verán forzadas a iniciar acciones legales, debido al alto costo administrativo que supone actuar en múltiples jurisdicciones como agente de recaudación y a fin de evitar que la superposición de retenciones, las deje fuera de mercado frente a empresas que no practican esas detracciones”, concluyó Althabe.

Preliquidación online

Por último, vale destacar que se encuentra a la espera de ser tratado por la Legislatura bonaerense el proyecto que derogaría el polémico sistema denominado “Arbanet”.

Desde su implementación, el sistema de preliquidación online en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos fue duramente criticado por reconocidos tributaristas.

La iniciativa advierte sobre la arbitrariedad del mecanismo utilizado para calcular el monto de los anticipos a cancelar. Para acceder al texto completo del proyecto, haga click aquí.

En los fundamentos de la iniciativa, el diputado provincial de la Unión Cívica Radical (UCR), Juan Gobbi, advirtió que ARBA a través del sistema de preliquidación “impone al contribuyente su carga tributaria determinando anticipos mensuales sin tomar a priori la base imponible real”.

En relación al cálculo de los anticipos, Gobbi señaló que “en la práctica la presunción fiscal es en muchos casos equivocada y los anticipos impuestos no se corresponden con su obligación tributaria real”.

Como un problema no menor, el legislador remarcó la “existencia de un alto costo de oportunidad del dinero pues el contribuyente debe efectuar los pagos de la preliquidación; y de no ser correctos, deberá esperar no menos de 12 meses para poder reclamar la diferencia a favor”.

“Este sistema no es ni más ni menos que un avasallamiento al contribuyente que se le impone coercitivamente una carga tributaria fuera de tiempo”, destacó Gobbi.

A fin de entender la cuestionada herramienta del fisco bonaerense, iProfesional.com consultó oportunamente a Mario Volman, socio de Kaplan, Volman & Asociados. El tributarista explicó que “el fisco provincial ha establecido un régimen de determinación administrativa de los anticipos y del saldo de la declaración jurada de Ingresos Brutos de pequeños contribuyentes locales provinciales”.

Los pequeños contribuyentes son aquellos que "han obtenido hasta $450.000 de ingresos operativos -gravados, no gravados y exentos- en el año calendario inmediato anterior”.

El régimen establece que ARBA habrá de determinar administrativamente el gravamen en base a la información que posee.

“Por lo tanto, tendrá en cuenta las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por agentes de recaudación – entre otras, las retenciones y percepciones sufridas- y demás datos obtenidos de organismos públicos o privados”, explicó Volman.

Por otra parte, tributaristas consultados por este medio, que prefirieron preservar su identidad, fueron aún más duros: “Evidentemente, la voracidad por la caja manda en la Provincia de Buenos Aires y la buena técnica legislativa, así como los derechos de los contribuyentes, han sido sacrificados en pos de las necesidades financieras del Gobierno Provincial”.

“Podríamos decir que se trata de un sistema claramente arbitrario: pague lo que nosotros le decimos y, si al confeccionar la declaración jurada anual, determina diferencias a su favor, inicie una acción de repetición; generando así un grave problema financiero. Al hecho de adelantar impuesto a través de los anticipos se suma la tardanza en obtener la devolución del dinero ingresado en exceso”, concluyeron los expertos.

Hernán Gilardo

Fuente: © iProfesional.com